Tidsbegränsade anställningar är inget konstigt. Den finns många situationer där arbetsgivare har ett behov av att anställa tidsbegränsat. Till exempel då någon är sjuk, då det finns ett tillfälligt behov av viss kompetens, för att genomföra ett särskilt projekt, eller vid ett tillfälligt uppsving i efterfrågan på företagets varor eller tjänster.
För arbetstagare kan tidsbegränsade anställningar vara en väg in på arbetsmarknaden. För många unga är första jobbet efter examen ett vikariat för någon som är föräldraledig.
Problemet är att alltför många fastnar i tidsbegränsade anställningar. Det finns branscher där vissa arbetsgivare satt i system att ha en stor del av arbetsstyrkan på tidsbegränsade anställningar, trots att de egentligen har ett kontinuerligt behov av personal. Ibland, som inom media, går arbetstagarna runt mellan olika arbetsgivare.
En annan variant är att en arbetsgivare har samma person anställd under långa perioder på visstidsanställningar som förlängs. Dessutom finns det en stor grupp ”springvikarier” och ”timanställda”.
Upplever oftare stress
För individen är upprepade tidsbegränsade anställningar problematiskt. Förutom bristen på anställningstrygghet vet vi att visstidsanställda får mindre kompetensutveckling, oftare upplever stress och kan ha svårigheter att få lån eller bostad.
Lagstiftningen kring tidsbegränsade anställningar kan därför sägas syfta till att skapa en balans mellan arbetsgivarens behov av att kunna anställa tidsbegränsat och arbetstagarens behov av den trygghet som en tillsvidareanställning ger.
Omfattande reform
År 2007 genomfördes en omfattande reform av reglerna för tidsbegränsade anställningar på den svenska arbetsmarknaden. Den lista på situationer där det var tillåtet att anställa tidsbegränsat kortades radikalt. Och en ny form, allmän visstidsanställning, infördes.
Det unika med allmän visstidsanställning var att den till skillnad från tidigare former av tidsbegränsade anställningar inte krävde att arbetsgivaren motiverade varför anställningen skulle vara tidsbegränsad. Sedan 2007 finns det fyra former av tidsbegränsade anställningar: allmän visstid (ALVA), vikariat, säsongsanställning och visstidsanställning av personer över 67 år. Därtill kommer att tillsvidareanställning kan inledas med upp till sex månaders provanställning. En mer fullödig beskrivning av reformen finns i den här rapporten.
Införandet av ALVA var en stor förändring, då det innebär att det tidigare kravet på att tidsbegränsade anställningar skulle vara sakligt grundade (t ex genom att det rörde sig om ett särskilt projekt) avskaffades. Skyddet mot missbruk återfinns istället i tidsgränser. En arbetstagare som har arbetat hos samma arbetsgivare mer än två år under en femårsperiod på allmän visstidsanställning eller två år under en femårsperiod som vikarie har rätt till en tillsvidareanställning.
Saknar effektivt skydd
Lagstiftarens beslut att ha separata tidsgränser för ALVA och vikariat innebar dock att det blev möjligt för kluriga arbetsgivare att ha personer anställda på tidsbegränsade anställningar i upp till fyra år genom att växla mellan ALVA och vikariat. Efter fem år nollställdes dessutom tiden, vilket gjorde det möjligt att börja om. I praktiken innebär detta att Sverige, efter 2007 års reform, saknar ett effektivt skydd mot missbruk av upprepade tidsbegränsade anställningar.
Ett effektivt skydd mot missbruk av upprepade tidsbegränsade anställningar är dock något som EU genom EU:s direktiv (1999/70/EG) om visstidsarbete kräver att vi ska ha. När reglerna trädde i kraft anmälde därför TCO Sverige till EU-kommissionen för brott mot Visstidsdirektivet. Efter nästan tre års utredning i form av skriftväxling mellan Kommissionen, svenska regeringen och TCO (finns beskriven här) skickade Kommissionen i mars 2010 en formell underrättelse till den svenska regeringen. Budskapet var tydligt: de svenska reglerna uppfyller inte EU-rättens krav.
Den svenska regeringen valde dock att vidhålla sin uppfattning att Sverige visst uppfyller EU-rätten och att upprepade tidsbegränsade anställningar inte är något problem i Sverige. Från TCO:s sida visade vi än en gång det felaktiga i detta. Kommissionen lät sig inte övertygas av regeringen och till slut gav den svenska regeringen till sist med sig. I juli 2011 publicerade Arbetsmarknadsdepartementet en departementspromemoria med förslag till ändringar i lagen om anställningsskydd (LAS).
Kan gå till domstol
Förslaget är en regel i 4§ LAS med innebörden att en arbetstagare som anser att arbetsgivaren kombinerat olika typer av tidsbegränsade anställningar ”på ett sådant sätt som utgör missbruk” kan gå till domstol för att få en tillsvidareanställning.
Begreppet missbruk definieras dock inte närmare. Det enda som sägs är att anställningar inom ramen för existerande tidsgränser inte utgör missbruk men att ytterligare kombinationer av visstidsanställningar kan tyda på
missbruk men inte behöver vara det. Istället hänvisar man på flera ställen till EU-domstolens än så länge rätt knapphändiga praxis, samt till svenska domstolars skyldighet att tolka svensk lag i enlighet med EU-rätten (direktivkonform tolkning).
Resultatet är en regel som dels är otydlig, dels inte är tillräcklig för att uppfylla EU-rättens krav, vilket TCO har utvecklat i sitt remissvar på Arbetsmarknadsdepartementets promemoria.
Varaktigt behov av arbetskraft
Det avgörande för att missbruk ska anses föreligga är enligt förslaget om arbetsgivaren i själva verket har ett konstant och varaktigt behov av arbetskraft men ändå använder sig av tidsbegränsade anställningar. Regeln innebär att ett krav för att den tidsbegränsade anställningen ska omvandlas till en tillsvidareanställning, är att den enskilde arbetstagaren vid tvist om den senaste visstidsanställningen ska göra sannolikt att missbruk föreligger.
Det innebär dels att processbördan för att driva en sådan rättstvist ligger på den enskilde arbetstagaren, dels att det är i det närmaste omöjligt för en enskild arbetstagare att klara den ålagda bevisbördan. Förslaget riskerar med andra ord med en sådan konstruktion bli verkningslöst på grund av svag och otydlig definition av begreppet missbruk.
Att hänvisa till svenska domstolars skyldighet till direktivkonform tolkning duger inte heller. I Kommissionen mot Nederländerna C-144/99, som gällde Nederländernas genomförande av Direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal, framförde den nederländska regeringen argumentet att man ”i enlighet med principen om en direktivkonform tolkning av den nederländska lagstiftningen i alla fall kan komma tillrätta med skillnader mellan bestämmelserna i den nederländska lagstiftningen och bestämmelserna i direktivet”.
Detta argument avvisades emellertid bestämt av EU-domstolen. Att hänvisa till att nationella domstolar ska göra en direktivkonform tolkning fritar inte lagstiftaren från ansvar. Av detta följer att Las behöver ändras materiellt.
Flera remissinstanser kritiska
Flera tunga remissinstanser är därför kritiska. Kommerskollegium skriver ”att som i utredningen bara hänvisa till direktivkonform tolkning och lägga över ansvaret för direktivets genomförande på domstolarna är enligt kollegiet generellt sett inte tillräckligt för att tillgodose EU-rättens genomförande i svensk rätt”. Uppsala universitet konstaterar att det finns ”möjligheter att kombinera visstidsanställningar på ett EU-rättsvidrigt sätt”. Arbetsdomstolen anser att ”skulle vara en fördel för både arbetsgivare och arbetstagare att skapa en klarare och mer förutsebar ordning.”
Som en bättre lösning pekar såväl Kommerskollegium som Arbetsdomstolen på en sammanlagt övre tidsgräns för alla former av tidsbegränsade anställningar, en lösning som TCO förordade redan i samband med 2007 års reform och som EU-kommissionen lyfter i sin formella underrättelse.